《大清現行刑律》〈名例律〉「犯罪存留養親」解讀

2002-12-1 11:00| 发布者: 佚名

壹、前言犯罪存留養親，其意義為父祖老疾而無人應侍養者，其子孫犯流及死罪，得例外緩刑或免刑。按中國歷朝素重孝道，留養之制乃為犯人之直系尊親屬而設，使其不致因子孫犯罪而失去侍養，此與緩刑之意本在慎刑恤囚，大不相同。又中國法制史學者多認為留養係緩刑之一種，惟依《大清現行刑律》之規定，亦可能是一種易刑。在此本文擬就《大清現行刑律》〈名例律〉「犯罪存留養親」條之內容與沿革加以分析比較，並就留養相關問題進行檢討，期使吾人對於犯罪存留養親有初步瞭解。貳、律例條文點校一、律文（一）本文凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、（高曾同。）父母老（七十以上）、疾（篤癈）應侍，（或老或疾）家無以次成丁（十六以上）者，（即與獨子無異，有司推問明白。）開具所犯罪名，（並應侍緣由）奏聞，俟取旨後照律收贖。犯徒流（而祖父母、父母老疾無人侍養）者，亦照所犯收贖，存留養親。（遣罪人犯准滿流收贖。）二、條例（一）大理院及各級審判廳審結遣流以下人犯，有告稱祖父母、父母老疾應侍，及其母係屬孀婦，守節二十年，家無以次丁者，若例得淮留養，如屬大、宛二縣民人，該縣出結，府尹確查分報部、院；屬內外巡警廳管轄地面居住者，該區官出結，巡警總廳廳丞確查分報部、院；如屬外省民人，州縣官出結，按察司或提法使確查分報部、院。俟收贖銀兩完繳，俱淮存留養親，其各省審結人犯，亦照此確查辦理。（二）死罪及遣流徒各犯到案之初，該承審官務將該犯有無祖父母、父母、兄弟、子姪及年歲若干，是否孀婦之子，詳悉取具確供，如漏未取供，照例分別議處。若祖父母、父母無存，或現存而未老疾，及伊母本非孀婦，或守節未至二十年，或該犯並非獨子，或家有以次成丁之人，與留養之例不符，該地方官知情捏報者，以故出論；如有受賄情弊，以枉法論；失察者，亦交部議處。其鄰保族長人等，有假捏出結者，照證佐不言實情，減本犯罪二等律治罪。若地方官查報後，復將假捏情弊自行查明，或上司復飭察出，及鄰保人等自行首送者，除本犯仍行按照律例擬罪外，官員及鄰保人等俱免議。（三）凡死罪案件，除謀、故殺及連斃二命，秋審時應入情實無疑之犯，雖親老丁單，毋庸聲請留養外，其餘各案，核其情節，秋審時應入可矜者，如有祖父母、父母老疾應侍及孀婦獨子伊母守節二十年者，定案時，查取各結，聲明大理院隨案核覆聲請留養；其餘秋審，並非應入可矜之案，定案時，止將應侍緣由聲明，不必分別應淮、不應淮字樣，統俟秋審時，法部核定後，先將此項人犯開單進呈恭候欽定，俟奉有諭旨，法部行文各該督撫，將淮留各犯，飭令該管州縣取具犯屬族鄰人等甘結，加具印結詳報，並追取收贖銀四十兩，如案關人命，以一半給死者家屬養贍，一半入官，將該犯保釋，存留養親。若定案時，非例應留養之人，迨至本屆秋審，或已經秋審一次歸入舊事緩決以後，核其祖父母、父母已成老疾，或伊母守節年分符合，以及成招時，家有次丁嗣經身故，或被殺之人先有父母，後經物故，與留養之例相符者，亦淮其隨時隨案奏請留養。京師秋審案件一體遵行。至留養之後，復有不安分守法、別生事端，無論罪名輕重，即照現犯定擬，不淮再行聲請。（四）毆妻致死之案，除親老丁單或孀婦獨子應淮查辦留養外，如父母已故，別無兄弟子孫，定案時，將應行承祀緣由，聲明法部，俟秋審後與尋常留養人犯一體開單進呈。其或定案時，聲請留養之犯，遇有父母先存故，與承祀之例相符者，該省按察司或提法使於秋審時確查報部，統俟奉有諭旨，再行取結辦理，惟所追贖銀儘數入官。（五）凡卑幼毆死本宗期功尊長，定案時，皆按律問擬，不淮聲請留養。其有所犯，情節實可矜憫，奉旨改為絞監候者，統俟秋審情實二次，蒙旨免勾奏明改入緩決之後，由該省按察司或提法使查明該犯應侍緣由，於秋審時，報部核辦。至毆死本宗緦麻、外姻功緦尊長，如有親老丁單，應行留養，均俟法部於秋審時，分別淮留、不淮留，開單奏明辦理。（六）尊長故殺卑幼之案，如有親老丁單，定案時，於摺內聲明，仍俟秋審時，分別情罪輕重辦理。（七）殺人之犯，有秋審應入緩決，應淮存留養親者，查明被殺之人有無父母，是否獨子，於本內聲明，如被殺之人亦係獨子，但其親尚在，無人奉侍，不論老疾與否，殺人之犯皆不淮留養。若被殺之人平日游蕩、離鄉棄親不顧，或因不供養贍、不聽教訓，為父母所擯逐，及無姓名籍貫可以關查者，仍淮其聲請留養。至擅殺罪人之案，與毆斃平人不同，如有親老應侍，照例聲請，毋庸查被殺之家有無父母，是否獨子。（八）凡犯罪有兄弟俱擬正法者，存留一人養親，仍照律奏聞請旨定奪。（九）凡曾經觸犯祖父母、父母犯案，並素行匪類，為父母所擯逐，及在他省獲罪，審係游蕩他鄉，遠離父母者，俱屬忘親不孝之人，概不淮留養。若係官役奉差，或客商貿易在外寄資養親，確有實據，及兩省地界毗連，相距在數十里以內者，定案時，察覈明確，按其情罪輕重，照例將應侍緣由，於奏咨內聲敘。（十）流遣人犯，核其罪名係常赦所不原者，毋庸聲請留養。若赦款得原之犯，自定案時，以至工作未滿以前，遇有祖父母、父母老疾應侍，或孀婦獨子伊母守節已至二十年，與例相符者，隨時咨部，淮其留養一次，各照所犯本罪追取收贖銀兩入官（其入所工作有年者，得平均按限折減。），若留養之後，復犯流置等罪，概不淮再行聲請。至徒罪，非有關十惡，俱得照例留養。參、犯罪存留養親沿革一、（晉）咸和二年，句容令孔恢罪棄市，詔曰：「恢自陷刑網，罪當大辟，但以其父年老而有一子，以為惻然，特原之。」二、北魏孝文帝太和十二年詔：「犯死罪，若父母、祖父母年老，更無成人子孫，又無期親者，仰案後列奏以待報，著之令格。」三、北魏法例律：「諸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，無成人子孫，旁無期親者，具狀上請。流者鞭笞，留存養親，終則從流。不在原赦之列。」四、唐律：「諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應侍，家無期親成丁者，上請。犯流罪者，權留養親，課調依舊。若家有進丁及親終期年者，則從流。計程會赦者，依常例。即至配所應侍，合居作者，亦聽親終期年，然後居作。」五、金世宗大定十三年詔：「在醜無爭之謂孝，然後能養，斯人以一朝之忿忘其身，而有事親之心乎？可論如法。」即不淮留養之例。六、明律：「凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾應侍，家無以次成丁者，開具所犯罪名奏聞，取自上裁。若犯徒流者，止仗一百，餘罪收贖，存留養親。」七、大清律例：「凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、（高曾同。）父母老（七十以上）、疾（篤癈）應侍，（或老或疾）家無以次成丁（十六以上）者，（即與獨子無異，有司推問明白。）開具所犯罪名，（並應侍緣由）奏聞，取自上裁。犯徒流（而祖父母、父母曬疾無人侍養）者，止杖一百，餘罪收贖，存留養親。（軍犯准此。）」肆、律文解析祖父母、父母老疾而應侍，或家無以次成丁，為犯罪存留養親之共同要件。大清現行刑律又分別就犯死罪與犯徒流罪之犯罪行為人，各異其要件及程序。茲就犯罪留存養親之共同要件與特別規定分述之：（一）共同要件：祖父母、父母老疾應侍：（1）祖父母、父母之年齡須在七十歲以上且篤疾。（2）除祖父母、父母外，尚包括高曾祖父母。《大清現行刑律》〈名例律〉「稱期親父母」條：「凡（律）稱期親及稱祖父母者，曾、高同。」更可上溯至唐律，此有《唐律》〈名例律〉「稱期親祖父母」條：「諸稱期親及祖父母者，曾、高同。」又《唐律疏議》曰：「祖父母、父母，通高、曾以來。」可稽。（3）應侍：唐《通典》云：「年八十及篤疾，給侍一人；年九十，二人；百歲，三人。」準此，獨子原則上符合應侍之要件。（二）特別規定： 1. 犯死罪者：（1）須該死罪非常赦所不原：按常赦所不原，《大清現行刑律》〈名例律〉規定：「凡犯謀反、叛、逆、子孫謀殺祖父母父母、內亂、妻妾殺夫、雇工人殺家長、殺一家非死罪三人、採生折割人、謀殺、故殺、蠱毒魘魅、毒藥殺人、強盜妖言、十惡等真正死罪，及侵貪入己，軍務獲罪者，雖獲罪不得原宥，其餘咸得赦除。」故犯死罪者，須非謀反、叛、逆、子孫謀殺祖父母父母、內亂、妻妾殺夫、雇工人殺家長、殺一家非死罪三人、採生折割人、謀殺、故殺、蠱毒魘魅、毒藥殺人、強盜妖言、十惡等真正死罪，始得留養。（2）如具有「家無以次成丁」之情事，亦可留養：所謂成丁，依本條規定，係年十六歲以上之男子。故從反面解釋，應係家有其他十六歲以上之男子，則不得留養。按本規定似從《唐律》〈名例律〉「犯死罪非十惡」條內「家無期親成丁者」而來。《唐律疏議》曰：「戶內無期親年二十一以上、五十九以下者，皆申刑部，具狀上請，聽敕處分。」亦本於斯旨。（3）須開具所犯罪名，並應侍緣由奏聞，俟取旨後照律收贖：(A)此種程序可上溯至晉，就成文法條而言，至少可追溯至北魏《法例律》（請參照本文參、犯罪存留養親沿革）。（B）所謂照律收贖，係依《大清現行刑律》〈名例律〉「五刑」規定：「死刑二：絞、斬。（內外死罪人犯，除應不待時外，餘俱監固候秋審。朝審分別情實、緩決、矜疑，奏請定奪。收贖銀四十兩。）」（C）《唐律疏議》曰：「若敕許充侍，家有期親進丁及親終，更奏。」惟依《大清現行刑律》規定，所謂依律收贖，解釋上即為以金銅贖其死刑，故無須就家有期親進丁及親終事由而更奏。 2. 犯徒流罪者：照所犯收贖，毋須奏聞俟取旨後收贖。(A)收贖之標準，《大清現行刑律》〈名例律〉「五刑」分別就徒刑及流刑作如下規定：徒一年，贖銀十兩；一年半，贖銀十二兩五錢；二年，贖銀十五兩；二年半，贖銀十七兩五錢；三年，贖銀二十兩。流二千里，贖銀二十五兩；流二千五百里，贖銀三十兩；三千里，贖銀三十五兩。（B）核其無庸奏聞取旨之規定，應係源於《唐律》「犯流罪者，權留養親」，《唐律疏議》解釋云：「其權留者，省司判斷，不須上請。」（C）核其易刑之規定，可溯自《唐律》單丁犯徒罪易以杖刑之規定。由於係一種易刑，故留養之後，親終亦不再流配。較《唐律》「若家有進丁及親終期年者，則從流」之規定為寬。伍、大清現行刑律／大清律例／唐律存留養親條相異規定之比較大清現行刑律大清律例唐律犯死罪者非常赦不原者非常赦不原者非十惡祖父母、父母年七十以上為老祖父母、父母年七十以上為老祖父母、父母年八十以上為老家無以次成丁年十六以上為丁家無以次成丁年十六以上為丁家無期親成丁年二十一以上，五十九以下者為丁開具所犯罪名，奏聞，俟取旨後照律收贖。開具所犯罪名，奏聞，取自上裁。上請犯流罪者祖父母、父母年七十以上為老祖父母、父母年七十以上為老祖父母、父母年八十以上為老未明文家無以次成丁未明文家無以次成丁家無期親成丁年二十一以上，五十九以下者為丁照所犯收贖，存留養親。止杖一百，餘罪收贖，存留養親。 1. 權留養親，課調依舊。2. 若家有進丁及親終期年者，則從流。3. 計程會赦者，依常例。即至配所應侍，合居作者，亦聽親終期年，然後居作。犯徒罪者同犯流罪同犯流罪 1. 應役而家無兼丁者，徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十。2. 若徒年限內無兼丁者，總計應役日及應加杖數，準折決放。3. 盜及傷人者，不用此律。 ※ 按《大清現行刑律》改笞刑、杖刑為罰金刑，故原犯罪存留養親條中有關杖刑之規定，一併修正。 ※ 就要件言，犯死罪時，《大清現行刑律》、《大清律例》須係「非常赦所不原」者，比《唐律》為嚴；就內容言，《大清現行刑律》祇照所犯收贖，較《大清律例》止杖一百，而餘罪收贖為輕，比《唐律》之祇停止執行者更輕。陸、實例解析一、實例（一）劉錫彬毆傷小功母舅張大誠身死一案，依「卑幼毆外姻小功尊屬死者，斬」律擬斬監候，光緒三年秋審以死係小功母舅，惟釁起救母，毆有急情，劉錫彬應緩決，然父老殘廢，不淮留養。（二）郭青漢故殺小功服姪郭二小身死，依「毆同堂小功姪，故殺者，絞」律擬絞監候，並聲明親老丁單。同治九年秋審，以死係犯尊卑幼，郭青漢殺由忿激釁起管教，應緩決；再該犯供有父郭現隆年逾七十家無次丁，結到並淮其留養。（三）李先苟故殺妻身死一案，依「夫毆妻至死者絞，故殺亦絞」律擬絞監候。同治九年秋審，以李先苟殺固有心，死係不順之妻而緩決，結到並准其留養。（四）許三虎砍傷王狗勤身死一案，依「鬥毆殺人者，不問手足他物金刃，並絞」律擬絞監候，，並聲明係孀婦獨子。同治九年秋審以死先撲毆，砍止一傷，許三虎應緩決，許母羅氏實係守節已逾二十年，被殺之王狗勤父母俱故並無親屬，准其留養。（五）臧圮耀扎傷馮得亮身死一案，依「鬥毆殺人者，不問手足他物金刃，並絞」律擬絞監候，並聲明親老丁單。同治九年秋審，以死者疑竊尋釁，臧圮耀扎由抵禦，應緩決。並查明該犯之父臧易青現年實係七十四歲，雖尚有次子臧三，年甫十一，並無以次成丁之人，全賴臧圯耀養贍；屍父馮希三尚有次子馮得生，早已成丁，已能侍奉，取結咨部核辦，最後照緩准其留養。（六）孟繼遷致傷孟廣如身死一案，依「同姓服盡親屬相毆至死，以凡論，鬥殺者，絞」律絞監候，並聲明親老丁單。同治九年秋審，以刀係奪獲，死越兩旬，孟繼遷應緩決；再該犯成招時，據供父故，有母田氏，年逾七旬，家無次丁，是否屬實，俟飭縣查明取結勘辦。最後則照緩留養。（七）戈鈺庭等共毆楊鈺樁身死一案，依「同謀共毆人致死，下手致命傷重者，絞」律擬絞監候，並聲明親老丁單。同治九年秋審，偶死者理曲，戳由抵禦，戈鈺庭應緩決，祖母年老丁單，取結查辦。最後則照緩不准留養。（八）陳鳳鳴等共毆郎潮金身死一案，依「同謀共毆人致死，下手致命傷重者，絞」律擬絞監候，並聲明孀婦獨子。光緒三年秋審，以傷係他物，死非登時，陳鳳鳴應緩決，原供孀婦獨子，取結查辦。最後准其留養。（九）李怔洸等共毆馮兆鱗身死一案，依「同謀共毆人致死，下手傷重者，絞」律擬絞監候，並聲明親老丁單。同治九年秋審，以毆雖聽糾，他物傷無致命，李怔洸應緩決，再該犯原供親老丁單，結到准其留養。二、分析按上開引自《秋讞輯要》之死罪案例，多存於同治、光緒年間，其所適用之法律，當為大清律例，而大清律例關於犯死罪者之留養，限於非常赦所不原，惟查大清律例以犯十惡、殺人、盜繫官財物、強盜、竊盜、放火、發冢、受枉法及不枉法贓、詐偽、犯姦、略人、略賣、和誘人口、姦黨、讒言、佐使殺人、故出入人罪及以上各罪之知情故縱、聽行、藏匿、引送、說事過錢之類為常赦所不原。上開死罪案件，本屬常赦所不原之殺人罪，依律不得留養，然而從《秋讞輯要》之記載，可知毆殺卑幼、毆妻致死、鬥殺之案亦准存留養親，是律並非此類案件准予留養之依據，而應從例內找尋之。再按《讀例存疑》就犯罪留存養親條所列條例，可查知例內對於戲殺、誤殺、擅殺、鬥殺、毆妻致死、毆殺卑幼、卑幼毆殺有服尊長等犯，是否准予留養，輒有特別規定，是上開案例應係依例而准其留養。柒、問題思考一、「留養」之立法是否妥當？中國向有緩刑之制，《尚書．舜典》云：「眚災肆赦。」《周禮》曰：「若邦凶荒，則以荒辯之法治之。令移民通財，糾守緩刑。」《周禮．地官疏》：「緩刑者，謂兇年犯刑緩縱之。」惟並無留養明文。查侍親緩刑，最早的案例可溯及於晉咸和二年，但此只出於人主一時之見，並未入律。最早將留存養親形諸法律者，為北魏《法律例》，核其立法意旨，當與勸孝有關，《禮記》〈中庸〉有云：「仁者人也，親親為大。」以寬刑之仁，成親親之大，是為侍親緩刑之法意所在。但留養最初本為法外之仁，是否有成為定制之必要，不無疑義。姑不論留養是否與現代刑法思潮相符，歷史上對於犯罪存留養親持質疑態度者，如金世宗曾引醜夷不爭之禮摒斥留養，而以清代袁濱氏之見解最具代表性：愚以為殺人者死，雖堯、舜復生，不能通融。孔子曰：「一朝之忿，忘其身以及其親，非惑歟？」可見三代無留養之文。若此者，非聖人之所矜。夫殺人者之父母何與於被殺者之冤魂，忘其親殺人，其不孝宜誅，恃其心殺人，其心術宜誅。按律內知有恩赦而故犯者，加本罪三等，惡其有所恃也。彼恃有留養之例而故犯者，何以反得寬其本罪乎？父母不能教子，致陷於惡，雖老而凍餒，亦所自取。職是，留存養親之本旨乃在於宏揚孝道，然此一法外之仁一旦推於極致而成為法律，其法價值判斷是否失衡，或者與中國傳統道義觀是否完全吻合，皆不無商榷餘地。二、律文與條例之關係（僅就「犯罪存留養親」條而論）《大清律例》關於犯罪存留養親有例十七條，其中有許多以例破律之事項，諸如承祀，以及對於戲殺、誤殺、擅殺、鬥殺、毆妻致死、毆殺卑幼、卑幼毆殺有服尊長等犯得予留養之特例。至《大清現行刑律》將條例刪改為十條，由於《大清現行刑律》就常赦所不原之範圍有所調整限縮，故條例雖規定除謀、故殺及連斃二命毋庸聲請留養外，其餘各案可核其情節聲請留養（參照前述條例第三條），並保留毆妻致死、毆殺卑幼、卑幼毆殺有服尊長等犯得予留養之例，然大致上此類案件非屬常赦所不原，在體系上例並未破律。惟從《大清現行刑律》、《大清律例》與《唐律》之比較而言，犯死罪時，《大清現行刑律》、《大清律例》須係「非常赦所不原」者，比《唐律》僅限於非十惡者為嚴；換言之，《大清現行刑律》及《大清律例》限縮了犯死罪者聲請留養的範圍。然平情而論，留養本係寬典，《大清律例》就留養設置許多例外，無非律文本身處罰過於苛重，故以例外擴大留養之範圍，可是卻破壞了律的完整性，造成條例愈多，愈覺混淆不清之代價。《大清現行刑律》修正常赦所不原的規定，並刪改關於留養的條例，在體系上較舊律一貫完整，但究其實質，乃因襲舊律之內容而維持舊律所擴大的留養的範圍。此種內容上之因襲，是否妥適，不無疑義。至於例內關於孀婦獨子之事由，亦為律文所無，惟例中夫毆妻致死之案將親老丁單與孀婦獨子並舉，而尊長故殺卑幼卻僅列親老丁單，其分別之標準為何，未見說明，徒使尊長故殺卑幼在適用上滋生疑義。又夫毆妻致死得予承祀之專例，其纂定理由為何，亦不得而知。按留養本係寬典，若再推及承祀，則其所維護者已不只犯人之父母、祖父母，而是祖宗祭祀及香煙承繼，是否過寬，實值商榷。另例僅曰毆妻致死有承祀之適用，若有故殺、謀殺、誤殺等情事，是否准予承祀，亦生適用上之困難。三、《大清現行刑律》「犯罪存留養親」應非緩刑性質學者根據《唐律疏議》「若敕許充侍，家有期親進丁及親終，更奏。」及《唐律》「若家有進丁及親終期年者，則從流」規定，認為留養係屬緩刑，此項見解應可資贊同。惟《大清現行刑律》將符合存留養親要件者俱「照律收贖」，即用本刑以外之刑代替本刑，可見在此留養已非緩刑，而是易刑。縱例有「至留養之後，復有不安分守法、別生事端，無論罪名輕重，即照現犯定擬，不淮再行聲請。」之語，然此係規定留養後更犯罪，不得以其親老丁單等事由再行聲請留養。質言之，留養之後，如有親終期年或家有以次成丁之情事，則無須如《唐律》規定「更奏」或重新執行流刑，故《大清現行刑律》「犯罪存留養親」條中收贖之規定，應屬易刑，要無可疑。